IL PROBLEMA DELLA QUALIFICAZIONE DEL CONCORDATO “CON CONTINUITÀ AZIENDALE”.

L’affitto d’azienda prodromico alla cessione (prevista nel piano concordatario) non trova, come noto, un univoco inquadramento in sede giurisprudenziale a causa della (infelice) formulazione dell’art. 186-bis, 1° co., l.f., che non menziona – appunto – l’affitto quale veicolo per la continuità3, Vexata quaestio a seguito della c.d. “miniriforma” del 2015, laddove il novellato art. 160 ultimo comma l.f. prevede che per i concordati con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis l.f. non sia prevista la condizione di ammissibilità dell’“assicurazione” del pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari4.

La Corte d’Appello di Trieste abbraccia l’opzione interpretativa che esclude, in caso di affitto d’azienda con successiva cessione, la qualifica di concordato con continuità indipendentemente dalla circostanza che il contratto d’affitto sia concluso prima o dopo la pubblicazione del ricorso ex art. 161 sesto comma l.f.. Le motivazioni della Corte giuliana rispecchiano quelle normalmente seguite dalla giurisprudenza che abbraccia questo orientamento5: (i) l’interpretazione letterale dell’art. 186-bis, 1° co., l. f., che non contempla l’affitto di azienda (limitandosi a prevedere “la cessione dell’azienda in esercizio”)6, rendendo quindi inammissibile l’estensione analogica della norma eccezionale di cui all’art. 186 bis l.f. (essendo la previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 160 l.f. norma generale); (ii) l’interpretazione teleologica e sistematica della norma, secondo cui il rischio è elemento imprescindibile della continuità. Tipicamente, i fautori di tale tesi, ritengono che il rischio di impresa può sussistere solo nell’ipotesi in cui l’impresa sia gestita direttamente dall’imprenditore (presentando la gestione parametri di aleatorietà per i creditori concordatari), mentre, nel caso di affitto di azienda dell’impresa in concordato, il rischio graverebbe solo sull’affittuario, in quanto il canone in misura fissa previsto nel relativo contratto sarebbe indipendente dagli esiti dell’attività svolta e il debitore in concordato si limiterebbe soltanto a riscuotere un canone di affitto prestabilito7. In tema di rischio, tuttavia, la Corte giuliana aggiunge qualcosa di più: l’incolpevole debitore in concordato non deve sopportare le conseguenze dell’eventuale insolvenza dell’affittuario con il provvedimento punitivo della revoca del concordato ex art. 173 l.f.; (iii) l’incompatibilità dell’ipotesi dell’affitto a terzi con la prescrizione dell’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dalla proposta concordataria, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura (art. 186-bis, co. 2, lett. a); con la richiesta di una attestazione che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (art. 186-bis co. 2 lett. b); ed infine la non coerenza con l’essenziale soggettività dell’imprenditore che si ricava dall’art. 2558 c.c. (che limita la successione automatica nei contratti conseguente alla alienazione dell’azienda solo a quelli non caratterizzati dall’intuituspersonae) e dall’art. 169 bis l.f.8. Peraltro, mentre la Corte giuliana cita soltanto le suddette norme, i fautori della tesi che potremmo definire “soggettiva” ampliano il novero delle norme richiamate a supporto del proprio orientamento, ricordando altresì la nozione di azienda di cui all’art. 2555 c.c. (intesa quale complesso di beni organizzati dall’imprenditore finalizzato all’esercizio di attività di impresa) e le agevolazioni “speciali” previste dall’art. 186-bis l.f., in tema di prosecuzione dei contratti in corso di esecuzione, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni (cfr. terzo comma dell’art. 186-bis l.f.) ed, in particolare, dei contratti di appalto pubblici, caratterizzati dal c.d. intuituspersonae e quindi dalla essenzialità delle qualità soggettive dell’appaltatore9. Argomentazioni tutte, peraltro, riprese dalla Corte d’Appello di Firenze nella recente pronunzia del 4.5.201710.

 

Avv. Marco Greggio

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